El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre un caso de compliance

Era una de las sentencias más esperadas por quienes se dedican al Derecho societario. El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha hecho pública una sentencia clave para entender el concepto de compliance, es decir, esa obligación por parte de las empresas -de cualquier tamaño y condición- de contar con sistemas de cumplimiento normativo que eviten que se cometan delitos por parte de su personal en el seno del negocio. El objetivo es evitar una posible responsabilidad penal de la empresa por esos actos ilícitos, que podría producirse en caso de que se considere probado que la empresa no hizo todo lo necesario para evitar este tipo de prácticas. ¿Cómo funciona esa responsabilidad? ¿Cómo ha decidido medirla el Supremo y, por ende, el resto de los tribunales y juzgados españoles?

La raíz del problema se encuentra en la reforma del Código Penal –y las sucesivas- que tuvo lugar en el año 2010, y que introdujo por primera vez en España la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde entonces, con el fin de evitar precisamente esa posible responsabilidad social derivada de los delitos cometidos por los miembros de la empresa en su seno, ha surgido una cultura del compliance o cumplimiento normativo que el legislador ha ido perfilando y concretando poco a poco. Ahora, una esperadísima sentencia da respuesta a algunos de los interrogantes que plantea la Ley, aunque quedan muchos puntos a los que dar respuesta.

En concreto, el fallo, del que es ponente el magistrado Maza Martín, analiza por primera vez la responsabilidad penal de varias personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública – el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela-. Sin embargo, la sentencia no está exenta de polémica: cuenta con un voto particular formulado por 7 de los 15 magistrados que componen la Sala de lo Penal del Alto Tribunal.

La única modificación con respecto al fallo de la Audiencia se encuentra en un cambio de pena con respecto a una de las empresas: la disolución de la sociedad –medida más extrema- se elimina debido a que ésta cuenta con una plantilla de más de cien personas que, según el Supremo, no deben sufrir los graves perjuicios provocados por esa medida. En cualquier caso, se conserva la multa impuesta por la Audiencia Nacional, que asciende a nada menos que 775 millones de euros, moderándose así la pena final.

Lecciones para los empresarios

De la sentencia pueden extraerse lecciones importantes para las empresas. Por ejemplo, que para que exista responsabilidad penal de una persona jurídica es imprescindible la comisión de un delito por parte de una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho). Además, la condena tendrá que basarse en “los principios irrenunciables que informan el derecho penal”, es decir, derechos y garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el derecho al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc.

El segundo requisito es que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. La clave está en analizar si “el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.

La sentencia también deja claro que ese deber de vigilancia va “más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual artículo 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista”. La exoneración se basa, asegura la sentencia, en “la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

Sociedades ‘pantalla’

Además, el Supremo ahonda en otro punto importante: existen diferencias entre las sociedades ‘normales’ en cuyo seno alguien cometa un delito, y las llamadas sociedades ‘pantalla’, es decir, aquellas carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos.

Estas últimas, según la sentencia, quedan al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis del Código Penal, por “la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia”. Ello ni impide aplicarle penas severas, pero por otras vías distintas a dicho artículo. Por ejemplo, “nada impide –según la circular de la Fiscalía, citada por el Supremo- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo”.

Por último, en la sentencia los magistrados advierten de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa. En ese sentido, la Sala pide a los jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica, del mismo modo que instan al legislador a remediar normativamente la situación.

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